גזר דין (נוסף) בתיק ת"פ 8150-08

ביום 27.4.2011 הורשעה הנאשמת, ילידת 1964, בבית משפט זה, בעבירה של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין; ביום 16.6.2011 נדונה הנאשמת למאסר בפועל בן 12 חדשים (בניכוי תקופת המעצר בין הימים 4.7.2008 - 25.8.2008), וכן לשישה חדשי מאסר מותנים למשך שנתיים שלא תעבור עבירה לפי סעיף 287 לחוק העונשין.

הנאשמת זוכתה מעבירה של חטיפה ממשמורת לפי סעיף 373(א) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, שעניינה "המוציא, במעשה או בפיתוי, קטין שלא מלאו לו שש עשרה שנים... ממשמורתו של אפוטרופס(ו) על פי דין בלי הסכמת האפוטרופוס...", ואשר עונשה הינו "מאסר עשרים שנים".

הנאשמת והמדינה הגישו ערעורים נגדיים כנגד הכרעת הדין והעונש שהוטל.

בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון ביום 26.2.2013 (ע"פ 5463/11; ע"פ 6328/11, להלן: פסק הדין בערעור; חוות הדעת העיקרית ניתנה על ידי כב' השופטת ד' ברק- ארז), נדחה ערעורה של הנאשמת כנגד הרשעתה בעבירה של הפרת הוראה חוקית, ומנגד, התקבל ערעור המדינה כנגד זיכוייה של הנאשמת מעבירה של הוצאת קטין ממשמורת. נוכח ההרשעה בעבירה נוספת זו, ולאור דברי ב"כ הנאשמת בדבר טיעונים עובדתיים חדשים המצויים בידי ההגנה, נקבע, כי יש מקום להחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך גזירת הדין.

מעשי העבירה וההליכים הקודמים

מעשי העבירה בהם הורשעה הנאשמת, נוגעים להוצאת בנה הקטין, מ' ס', יליד 18.1.1999 (להלן: "הקטין"; "הבן"), ממשמורתו של אביו, המתלונן, והימנעותה של הנאשמת מלציית להחלטת בית המשפט העליון, להשיב את הקטין לידי האב.

הנאשמת, אזרחית ישראל, יהודיה, שגדלה והתגוררה בצרפת, נישאה למתלונן, אזרח בלגי, נוצרי, בשנת 1998; השניים התגוררו בבלגיה. הקטין הינו בנם המשותף. בני הזוג התגרשו בשנת 2004.

סוגיית המשמורת על הבן הקטין היוותה סלע מחלוקת מר וקשה. על פי הפירוט התמציתי המופיע בפסק הדין בערעור, ביום 22.11.2005 - בעקבות הליכים שונים - פסק בית המשפט לערעורים בבלגיה כי החל מיום 3.1.2006 המשמורת על הקטין תעבור לידיו של האב, וכן נקבעו הסדרי ביקור בין האם לקטין, והוראות בנושא המזונות. בית המשפט הבלגי הוסיף וקבע כי על כל אחד מן הצדדים להודיע על כוונתו לצאת עם הקטין מחוץ לגבולות צרפת או בלגיה. ביום 21.12.2005 הגישה האם תביעה למשמורת על הבן לבית משפט בצרפת, וביום 4.1.2006 עברה להתגורר עמו בישראל, בניגוד להחלטת בית המשפט הבלגי. בית המשפט בצרפת דחה את תביעת האם וקבע כי ניתן לאכוף את פסק הדין שניתן בבית המשפט לערעורים בבלגיה גם בצרפת.

האב פתח בישראל, בהליכים להחזרת הבן למשמורתו בבלגיה על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג). לאחר הליכים ממושכים בפני הערכאות הישראליות, פסק בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע על החזרת הבן לאלתר לידי אביו בישראל, כדי שזה ישוב עימו לבלגיה. בד בבד, נקבע, כי קיימת אפשרות שהאם עצמה תחזיר את הבן לבלגיה ותסייע לו בהסתגלותו הראשונית, בהתקיים תנאים מסוימים. לאחר עיכובים שונים במימוש ההחלטה, נקבע בסופו של דבר, על ידי בית המשפט העליון (בע"מ 1855/08, מיום 1.7.2008), כי החובה להשיב את הבן לבלגיה במועד שנקבע אינה תלויה באפשרותה של האם לעשות כן בעצמה, והורה"על החזרת הקטין לאביו לאלתר". עתירה שהגישה האם (בג"ץ 5952/08) ביום 3.7.2008 במטרה לעכב את יציאתו של הבן מישראל נדחתה על הסף. 

הנאשמת עמדה במריה, ולא צייתה להחלטת בית המשפט העליון. בעניין זה ציינה, כב' השופטת ד' ברק -ארז בפסק הדין בערעור, כי -

"בסיכומה של מסכת מפותלת זו, באותו יום הייתה אמורה האם למסור את הבן על מנת שיעלה על מטוס בדרכו לבלגיה, לאביו. אולם, דבר זה לא קרה מעולם. באותו יום נעלמו עקבותיו של הבן - ממש כך. לטענת האם הוא נעלם מביתם, ומאז לא ראתה אותו." (פסקה 7).

בית המשפט העליון דחה ערעורה של הנאשמת כנגד הרשעתה בעבירה של הפרת הוראה חוקית, בהתייחס לאי מילוייה של הוראת בית המשפט העליון מיום 1.7.2008, לפיה היה על הנאשמת להחזיר את הקטין לידי אביו לאלתר. בעניין זה, נקבע, כי אין להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית, לפיה אין ליתן אמון בטענת הנאשמת כי הקטין יצא מרשותה, "נעלם" בנסיבות בלתי ידועות, שלא היו בשליטתה, וכי -

"בית המשפט קמא...קבע כי על-פי העדויות שהיו בפניו, ובכלל זה על-פי חקירותיה של המערערת עצמה, ניתן לקבוע שהיא הייתה מעורבת בהיעלמותו של בנה. אין בכך כדי לשלול את האפשרות שאנשים נוספים, הקרובים אליה, פעלו לסיכול ההחלטות השיפוטיות בעניין זה. אולם, עבירה יכולה להיות מבוצעת על-ידי כמה אנשים הקושרים יחד, או פועלים בצוותא חדא, לביצועה. האפשרות של מעורבות אנשים נוספים אינה גורעת מאחריותה האישית של המערערת" (פסקה 43).

באשר לעבירה הנוספת של הוצאת הקטין ממשמורת, נקבע על ידי בית המשפט העליון, כי חרף כך שהקטין עוד לא הועבר עדיין לידי אביו, הרי ש"המונח "משמורת" כולל בתוכו גם הורה שאינו נהנה מזכויות של משמורת פיזית בלעדית בילדו", וכי "העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" לפי סעיף 373 לחוק העונשין מגנה לא רק על המשמורת הפיזית בקטין, אלא גם - ואולי קודם כול בעיקר - על המשמורת המשפטית בו" (פסקה 59).

באשר ליסוד "ההוצאה" מהמשמורת נקבע, כי אין מקום לקביעה כי העבירה מתבצעת רק בדרך של הוצאה פיזית של הילד מרשות ההורה, וכי "הוצאה" תתממש גם "בדרך של הרחקת הקטין מהמסגרת שבה הוא אמור להימצא". עוד נקבע כי -

"על מנת לתת משמעות למונח "הוצאה", תוך הבחנתו מכל הפרה "רגילה" של תנאי המשמורת, על הפעולה שנעשתה בקטין להיות הפרה בעלת אופי קבוע ומתמשך. המונח "הוצאה" - הן על-לשונו והן על-פי תכליתו - מכוון למצבים שיש בהם מימד של התמשכות וקביעות ("המוציא מחברו"), אך לא בהכרח מימד פיזי. לא כל הפרה של תנאי מתנאי המשמורת תעלה כדי "הוצאת" קטין ממשמורת אפוטרופסו. אם כן, רק הפרה המבקשת לשלול את המשמעות המעשית של המשמורת ויש בה מימד של קביעות, תעלה כדי "הוצאה"" (פסקה 62). 

עוד יש להוסיף, כי במקביל להליך הפלילי, הוגשו על ידי האב לבית המשפט העליון, בקשות נגד האם לפי סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט.